MontesquieuDit is het vijfde artikel in een reeks van zeven die ingaan op het proces dat een gemeente dient te volgen bij het verstrekken van financieringssteun. In dit artikel wordt ingegaan op de documentatie die dient te worden opgesteld om de gemaakte afspraken met betrekking tot het verstrekken van een financiering of een garantie vast te leggen.

In de vorige artikelen hebben wij gesproken over het structureren van de financiële uitgangspunten bij het verstrekken van financieringssteun. De afspraken die hierover worden gemaakt, dienen uiteraard te worden vastgelegd in de krediet- of garantieovereenkomst. Dit zorgt ervoor dat er duidelijkheid is over de rollen van partijen, hun verantwoordelijkheden, maar ook hun wederzijdse rechten en plichten. Hierdoor heeft de gemeente de mogelijkheid om in te grijpen op het moment dat bijvoorbeeld de marktpartij zich niet aan de gemaakte afspraken houdt of ontwikkelingen in het project hier aanleiding toe geven.

In dit artikel zullen wij dieper ingaan op de inhoud van zo’n overeenkomst. Eerst zullen wij bespreken welke elementen van belang zijn op het moment dat een gemeente financieringssteun verstrekt in de vorm van een financiering. Daarna zullen wij ingaan op de elementen die van belang zijn bij financieringssteun in de vorm van een garantie. In het artikel dat ingaat op het structureren van de financieringssteun is al aangegeven dat het van belang is dat de financieringssteun op basis van marktconforme voorwaarden wordt verstrekt in verband met mogelijk ongeoorloofde staatssteun. Dit onderdeel dient bij het opstellen van de documentatie voor ogen te worden gehouden.

Kredietovereenkomst
Het is belangrijk om in de kredietovereenkomst naast zaken als looptijd, rente en aflossingen (die wij niet verder zullen bespreken) ook aspecten als de te stellen zekerheden, convenanten, informatieverplichtingen en andere voorwaarden op te nemen. Deze aspecten worden door een bank standaard in een kredietovereenkomst opgenomen, maar blijken door gemeenten niet altijd te worden opgenomen.

Maar nog voordat de kredietovereenkomst wordt opgesteld is het van belang dat deze elementen al in een eerder document als een termsheet of letter of intent (eventueel in detail) worden overeengekomen. Daarmee wordt voorkomen dat in het latere documentatieproces, waarin feitelijk een voortzetting van de onderhandelingen plaatsvindt, deze onderwerpen niet meer aan de orde (kunnen) komen of nog ter discussie kunnen staan.

Een belangrijk element dat in de kredietovereenkomst dient te worden opgenomen is de mate waarin en de wijze waarop eigen vermogen beschikbaar wordt gesteld aan het project. Dit draagt bij aan een gezonde verdeling van het risico en het potentiële rendement tussen de private partijen en de gemeente waardoor de belangen van deze partijen in lijn komen te liggen met elkaar.

Vervolgens is het ook van belang om goede afspraken te maken met betrekking tot de ter beschikkingstelling van de financiering en de voorwaarden daarvoor op een goede manier vorm te geven. Met name de wijze waarop en het tempo waarmee de financiering ter beschikking wordt gesteld en aan welke opschortende voorwaarden dient te worden voldaan dienen daarbij aan de orde te komen. Ook dient goed te worden vastgelegd in welke volgorde de mogelijk verschillende vormen van vermogen worden ingebracht en aangewend. Het heeft hierbij de voorkeur eerst het eigen vermogen en eventuele achtergestelde leningen te gebruiken, alvorens de bancaire financiering wordt aangewend.

Verder zijn tal van andere elementen van belang die dienen te worden opgenomen in de kredietovereenkomst. Daarbij dient te worden gedacht aan de zekerheden (bijvoorbeeld hypotheken, verpanding, garanties, borgstellingen), ontbindende voorwaarden en convenanten/ratio’s. Maar ook de wijze waarop dient te worden omgegaan met de overdracht van wederzijdse verplichtingen, de wijziging van eigendomsverhoudingen, de verdeling van kosten, en periodieke informatieverschaffing en monitoring van kredietwaardigheid zijn onderwerpen die niet over hoofd mogen worden gezien. Ten slotte zijn voorwaarden met betrekking tot de toegestane aanwending van de financiering, boetebedingen, het verstrekken van dividenden, het aantrekken van additionele financiering, opzegging, opeising, opschorting, et cetera nog belangrijke onderwerpen. In het volgende artikel wordt uitgebreid ingegaan op het onderwerp monitoring.

Garantieovereenkomst
Financieringssteun in de vorm van een garantie is van toepassing op het moment dat een derde partij (meestal een bank) een financiering verstrekt voor het project en de gemeente daarvoor een garantie afgeeft. De bank ziet deze garantie als een solide zekerheid en wordt dan ook als zodanig behandeld. Indien de kredietnemer niet meer kan voldoen aan haar verplichtingen jegens de bank, dan kan de bank zich voor voldoening van rentebetalingen en aflossingen wenden tot de garantstellende gemeente.

De inhoud van een garantieovereenkomst is veelal inhoudelijk beperkter van omvang dan een kredietovereenkomst. Veel van de genoemde elementen voor de kredietovereenkomst worden immers geregeld in de kredietovereenkomst die is aangegaan met de verstrekker van de financiering. Omdat het afgeven van een garantie zorgt voor de overdracht van een deel van het risico van de financier naar de gemeente, dienen er tussen hen ook bepaalde afspraken te worden gemaakt.

Een belangrijk aspect dat in de garantieovereenkomst dient te worden opgenomen is de hoogte van het bedrag waarvoor de gemeente zich garant stelt. Volgens Europese regelgeving1 mag dit bedrag in principe niet meer (maar wel minder) bedragen dan 80% van de verstrekte financiering om ervoor te zorgen dat ook de financier een bepaalde mate van risico loopt en hierdoor de business case volledig en grondig beoordeelt. De documentatie dient zo te worden ingericht dat bij een eventueel faillissement van de project BV de verliezen in een verhouding van 80/20 tussen de gemeente en de financier worden verdeeld.

Een eveneens zeer belangrijk onderdeel om vast te leggen in de garantieovereenkomst zijn de zekerheden die de gemeente verkrijgt in ruil voor het afgeven van de garantie. Deze zekerheden zorgen ervoor dat wanneer de gemeente wordt aangesproken op haar garantie, zij haar risico kan beperken door deze zekerheden uit te winnen. Rekening houdend met de 80/20 verhouding is het van belang dat de zekerhedenpositie van de gemeente in nauwe samenwerking met de financier wordt ingericht.

In het geval er sprake is van meerdere krediet-/garantieverstrekkers is het van belang dat in de documentatie duidelijk wordt opgenomen in welke volgorde zekerheden dienen te worden uitgewonnen. Daarbij dient primair de insteek te zijn dat de zekerheden verstrekt door de betrokken commerciële partijen (zoals garanties, borgstellingen, verpandingen en hypotheken) eerst zoveel mogelijk worden aangewend om de verliezen te absorberen alvorens een beroep wordt gedaan op de garantie van de gemeente. De commerciële partijen behalen immers het rendement als het goed gaat met een project, dus dienen zij ook als eerste de verliezen op te vangen indien het niet goed gaat met het project. De garantie van een gemeente dient slechts als allerlaatste achtervang om de verliezen van een financier te beperken.

Aspecten die ook in een garantieovereenkomst dienen te worden opgenomen zijn de looptijd, aflossing en te betalen premie. De looptijd dient te zijn verbonden aan de financiering waarvoor de garantie wordt verstrekt en dient te zijn gemaximeerd op de looptijd van die financiering. Daarnaast dient de omvang van de garantie minimaal te worden afgebouwd conform het aflossingsschema van de financiering of kan in de garantieovereenkomst worden opgenomen dat de garantie nooit meer zal bedragen dan 80% (of minder) van de restant hoofdsom. Hiermee wordt voorkomen dat de financiering al (groten)deels is afgelost en de financier nog aanspraak kan maken op het initiële bedrag van de garantie. Ook wordt hiermee de bovengenoemde 80/20 verhouding in stand gehouden. Verder wordt voor de te verstrekken garantie weliswaar geen rente betaald, maar volgens de eerder genoemde Europese regelgeving dient wel een jaarlijkse garantiepremie (safe harbour premie) te worden betaald.
Voor de overige in de garantieovereenkomst op te nemen voorwaarden kan hetgeen bovenstaand bij de kredietovereenkomst is besproken als uitgangspunt worden genomen.

Overige documentatie
Naast de krediet- of garantieovereenkomst kunnen ook aanvullende overeenkomsten van toepassing zijn. Hierbij kan worden gedacht aan een samenwerkingsovereenkomst, uitvoeringsovereenkomst, erfpachtovereenkomst en/of hypotheek-/pandaktes. Het is verstandig deze separate overeenkomst(en) te verbinden aan de krediet- of garantieovereenkomst, zodat niet naleving van de in de separate overeenkomsten gemaakte afspraken gevolgen kan hebben voor de uitwerking van de garantie- of kredietovereenkomst. Het is dan belangrijk om deze overeenkomsten niet op individuele basis te beoordelen, maar als een integraal geheel te benaderen om te waarborgen dat de individuele overeenkomsten consistent zijn met elkaar.

Omdat elk project anders is, zal ook de documentatie anders zijn. Een standaard garantie- of kredietovereenkomst bestaat dan ook niet. Het opstellen van de diverse overeenkomsten is derhalve maatwerk, waarbij de juiste begeleiding noodzakelijk is.

Montesquieu – een adviseur met ervaring
Gemeenten wordt steeds vaker de vraag gesteld om financieringssteun aan een marktpartij te verstrekken. Montesquieu wil met deze reeks artikelen gemeenten inzicht geven in de mogelijke voetangels en klemmen die zij kan tegenkomen in zo’n proces. Ons professionele team is regelmatig betrokken bij projecten waar financieringssteun aan de orde is, zodat zij altijd kan putten uit actuele ervaring. Daarnaast helpt Montesquieu gemeenten met hun financieel-strategische vraagstukken en risicomanagement. Wij zijn volledig onafhankelijk en werken samen met u aan de beste oplossing. Neemt u eens vrijblijvend contact met ons op en ontdek wat wij ook voor uw gemeente kunnen betekenen.

In deze reeks zijn ook de volgende artikelen verschenen:

De gemeente als bank?
De gemeente als bank – Afwegingskader
De gemeente als bank – Structurering
De gemeente als bank – Staatssteun
De gemeente als bank – Governance
De gemeente als bank – Monitoring
De gemeente als bank – Herstructurering
De gemeente als bank – Financiering vs. garantie


1. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:155:0010:0022:NL:PDF